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Determinare chi è erede e chi non lo è: cinque gradini per non cadere (in errore)

Capitolo VI: Il “chi, cosa, quando, dove, perché?” del testamento: regole teoriche ed esempi pratici.

Firenze. Cosa succede nel caso in cui l’istituito erede dal testatore rinunci oppure sia morto? Allo scopo di soddisfare la curiosità del lettore, fedele al fine divulgativo di questa rubrica, il presente articolo tenta di offrire una risposta, nelle intenzioni di chi scrive il più possibile chiara e semplice, al quesito iniziale.

Nel caso in cui il chiamato, cioè colui che è istituito erede nel testamento e ha la possibilità di accettare l’eredità, rinunci o muoia, la legge detta cinque regole poste tra loro in successione: come si trattasse di una “scala” con cinque “gradini”.

Le cinque regole, che corrispondono poi ai cinque gradini dell’evocata “scala”, sono:

1) trasmissione del diritto di accettare l’eredità (479 c.c.);

2) sostituzione (688 c.c. e seguenti);

3) rappresentazione (467 c.c. e seguenti);

4) accrescimento (674 c.c. e seguenti);

5) devoluzione di legge (565 c.c. e seguenti).

In primo luogo, occorre distinguere il caso in cui il chiamato all’eredità sia venuto meno prima della morte della persona della cui eredità si tratta dal caso in cui, invece, il chiamato sia deceduto dopo.

Si fa l’esempio di Tizio che nel testamento ha nominato quale suo erede Caio. Può accadere che:

A. Caio muoia dopo la morte di Tizio, ma prima di aver accettato o rinunciato all’eredità dello stesso;

B. Caio muoia prima della morte di Tizio.

Nel primo caso (A), si applica la c.d. “trasmissione del diritto di accettare l’eredità” e i chiamati all’eredità di Tizio saranno gli eredi di Caio. La spiegazione di questa regola riposa nella circostanza che il “diritto di accettare” l’eredità di Tizio, pervenuto a Caio, è qualificato dal Legislatore come un bene ormai entrato a far parte del patrimonio di Caio e quindi destinato a coloro che saranno gli eredi di quest’ultimo. Logicamente, una volta accettata l’eredità di Caio, i suoi eredi potranno scegliere se accettare o rinunciare l’eredità di Tizio. Se accettano, ovviamente, acquisteranno l’eredità. Se rinunciano, la situazione è analoga a quella del primo chiamato che rinuncia, per la quale si dirà nel prosieguo.

Nel secondo caso (B), invece, il patrimonio di Caio non si è mai arricchito del diritto di accettare l’eredità di Tizio e, come nell’ipotesi appena ricordata della rinuncia all’eredità degli eredi del chiamato, è necessario salire di un “gradino” e analizzare la c.d. “sostituzione”. Il concetto di “sostituzione” è semplice: se il testatore, figurandosi l’eventualità che l’istituito erede non possa o non voglia accettare, abbia nominato uno o più sostituiti saranno questi ultimi i destinatari dell’eredità.

Una possibile formula potrebbe essere:

“Istituisco mio erede … (nome e cognome) e laddove egli non possa o non voglia accettare gli sostituisco … (nome e cognome)”.

Se il testamento non prevede alcuna “sostituzione” occorre passare alla regola successiva. Laddove il primo chiamato, rinunciante o premorto, sia un figlio o un fratello del testatore, tale regola è quella della “rappresentazione”. In ogni altro caso, invece, occorre salire di due gradini verso l’“accrescimento”. La “rappresentazione” fa subentrare i suoi discendenti al posto di colui, fratello o figlio del testatore, che non possa o non voglia accettare l’eredità. Un esempio chiarirà la disciplina.

Tizio, morendo, lascia quali suoi eredi per metà l’amico Mevio e per l’altra metà il fratello Caio. Laddove questo ultimo non possa o non voglia accettare accettare l’eredità, questa sarà offerta ai suoi figli o, in mancanza, ai figli dei figli e così via. Nel caso in cui il primo chiamato (Caio) che non viene alla successione, abbia più di un discendente, l’eredità, o la parte di eredità che gli sarebbe, andrà divisa tra di essi in parti uguali. Nel caso in cui Caio abbia due figli, per continuare nell’esempio, sarà attribuito un quarto di eredità ciascuno. Ebbene, se anche uno dei due figli non volesse o potesse accettare l’eredità, in mancanza di ulteriori discendenti, la parte del padre sarà attribuita per intero a l’unico figlio accettante e non, invece, divisa anche con Mevio (c.d. successione “per stirpi”).

Diversamente, la regola da osservare sarà l’“accrescimento” se colui che non può o non vuole accettare l’eredità sia stato chiamato in uno stesso testamento e altresì in una quota uguale a quella di altri eredi. Ancora un esempio.

Tizio nomina eredi in parti uguali Mevio, Sempronio e Filano. Tutti i chiamati all’eredità, alla morte di Tizio, sono in vita. Tizio non ha disposto “sostituzioni” e non sussistono i presupposti per la “rappresentazione” (Mevio, Sempronio e Filano non sono né fratelli né figli del testatore). Essendo i tre chiamati all’eredità in parti uguali, ove uno di essi rinunci oppure, successivamente alla morte di Tizio, muoia, la sua quota, automaticamente, si accrescerà agli altri due.

La “rappresentazione” e l’“accrescimento” possono essere esclusi dal testatore. Non occorrono formule particolari: è sufficiente che dal tenore letterale del testamento emerga tale volontà.

Nell’ipotesi di istituzione di erede di un fratello o di un figlio (in questo caso purché non venga lesa la legittima del discendente del figlio, come vedremo in un prossimo articolo) basterà scrivere: “escludo l’operare della rappresentazione”.

Nell’ipotesi di istituzione di più eredi in parti uguali basterà scrivere: “escludo l’operare dell’accrescimento”.

Se non dovessero ricorrere neppure i requisiti dell’“accrescimento” (chiamata in parti uguali e in uno stesso testamento) si aprirebbe la successione di legge secondo la regola che “il parente prossimo esclude il remoto”. A tale proposito si rinvia al terzo capitolo di questi approfondimenti: “Che cosa succede quando il defunto non ha fatto testamento?”.

La circostanza che il defunto non abbia fatto testamento è, infatti, giuridicamente del tutto equiparabile a quella in cui il defunto abbia fatto un testamento istituendo chiamati che non possono o non vogliono venire alla successione. In mancanza dell’operare delle regole suddette, infatti, un testamento simile non sarebbe in grado di regolare la successione del testatore. Esattamente proprio come se non ci fosse mai stato testamento.

Per concludere questa breve panoramica, corre l’obbligo di accennare ad una questione ancora irrisolta nella letteratura giuridica: le modalità di devoluzione dell’eredità nel caso in cui il chiamato di legge vi rinunci. Fino ad ora, infatti, coerentemente con la domanda iniziale, ci si è occupato delle regole che si applicano nel caso in cui il defunto abbia redatto un valido testamento. Diversa è l’ipotesi in cui questo manchi e il chiamato di legge rinunci all’eredità.

Il Codice civile disciplina questa fattispecie all’articolo 522:

“Nelle successioni legittime, la parte di colui che rinunzia si accresce a coloro che avrebbero concorso col rinunziante, salvo il diritto di rappresentazione e salvo il disposto dell’ultimo comma dell’articolo 571. Se il rinunziante è solo, l’eredità si devolve a coloro ai quali spetterebbe nel caso che egli mancasse”.

L’ultimo comma dell’articolo 571 dispone che:

“Se entrambi i genitori non possono o non vogliono venire alla successione e vi sono ulteriori ascendenti, a questi ultimi si devolve […] la quota che sarebbe spettata ad uno dei genitori in mancanza dell’altro”.

Per prima cosa è bene isolare il secondo periodo dell’articolo 522. Nel caso in cui chi rinuncia all’eredità sia l’unico chiamato di legge (in forza delle regole riportate nel terzo capitolo sopra citato), l’eredità sarà offerta ai parenti del defunto più vicini in grado. Questa ipotesi non pone particolari problematiche. Laddove, invece, il chiamato di legge, che non possa o non voglia accettare non sia l’unico, la questione presenta maggiori problematiche. L’esempio può essere quello della morte di Tizio cui succedono, in assenza di testamento e quindi per legge, la coniuge Tizia, nella quota di un terzo, e i due figli Tizino e Tizina nella quota di due terzi complessivi, e quindi un terzo ciascuno.

Per dare una risposta si seguirà la “scala” che ho proposto.

Laddove uno dei chiamati all’eredità muoia dopo la morte di Tizio, per stare all’esempio, saremo nel primo “gradino”: “trasmissione del diritto di accettare”. Conseguentemente, il diritto di accettare l’eredità di Tizio spetterà agli eredi del chiamato di legge deceduto. Il problema del chiamato all’eredità premorto a Tizio, nella successione di legge, non si pone perché i chiamati di legge sono individuati successivamente alla morte della persona della cui eredità si tratta tra coloro che ancora siano in vita.

Rimane da chiarire, allora, il caso del chiamato di legge che rinunci all’eredità. E questo è proprio l’ipotesi disciplinato dal primo periodo dell’articolo richiamato. Escluso il primo “gradino” (visto che il chiamato ha rinunciato), occorre anche escludere il secondo: non essendoci in queste ipotesi, per definizione, un testamento, è ovvio che non potrà esserci neppure una “sostituzione” disposta dal defunto. L’approdo, allora, è al terzo “gradino”. Prova della bontà del ragionamento è data dal fatto che è la norma stessa a considerare la “rappresentazione”. In assenza dei presupposti per il suo operare, se il chiamato di legge è uno dei genitori del defunto, si applicherà l’ultimo comma dell’articolo 571 e quindi i chiamati ulteriori saranno individuati nelle persone degli ascendenti.

Quale regola residuale, l’articolo 522 dispone che la quota del rinunciante “si accresce” a coloro che sono stati chiamati all’eredità insieme a lui. Proprio il richiamo alla disciplina dell’“accrescimento” fa propendere parte della dottrina giuridica per l’applicazione del quarto “gradino”. Altra parte della letteratura, invece, ritiene che in un caso simile si debba considerare il rinunciante come mai chiamato, procedendo ad una nuova individuazione dei chiamati di legge. Tenendo a mente la fattispecie per ultima richiamata, la differenza tra le due teorie può essere apprezzata ipotizzando che Tizino rinunci all’eredità del padre Tizio.

La prima opzione teorica ritiene che la parte di Tizino (un terzo) si accresca alla sorella Tizina, originariamente chiamata in una quota uguale. Risultato è che l’eredità sarebbe così devoluta: alla madre Tizia un terzo e a Tizina due terzi. La seconda opzione teorica, invece, porta a considerare Tizino come non esistente (in forza anche dell’articolo 521 c.c. secondo il quale il rinunciante all’eredità si considera “come se non vi fosse mai stato chiamato”). Conseguentemente, l’eredità sarebbe devoluta per un mezzo a Tizia e per il restante mezzo a Tizina.

Un’altra fattispecie in cui si apprezza la differenza tra le due teorie è quella in cui il defunto, senza redigere testamento, lasci a sé superstiti la moglie, un solo figlio e un genitore. Seguendo le regole di legge, i primi chiamati in parti uguali sarebbero la moglie e il figlio.

Ipotizzando, ancora una volta, che il figlio rinunci, per la prima ricostruzione la quota rinunciata si accrescerebbe per intero alla madre, che diverrebbe l’unica erede. Aderendo all’altra ricostruzione, invece, considerando il figlio come mai chiamato, l’eredità sarebbe devoluta alla madre per due terzi e al genitore per il restante terzo.

Sulla questione consta anche uno studio del Consiglio Nazionale del Notariato (148 del 2012/C, a firma di Guido De Rosa e Serena Metallo) che propone una tesi che potrebbe definirsi intermedia: “l’accrescimento in ragione della rinuncia di uno dei chiamati trova il suo limite operativo tra coloro che erano concorrenti con il rinunciante al momento dell’avvenuta rinuncia”.

In pratica, e terminando con le esemplificazioni, all’applicazione di tale teoria consegue, nel primo degli esempi, una devoluzione dell’eredità considerando l’“accrescimento” anche in favore della madre Tizia che, pur non essendo chiamata in una quota uguale a quella del figlio rinunciante, concorreva comunque con lui (e quindi per un mezzo a Tizina e per l’altro mezzo alla madre). Nel secondo degli esempi, invece,consegue una devoluzione dell’eredità non considerando tra i chiamati il genitore (e quindi unica erede la madre). In assenza di orientamenti giurisprudenziali consolidati, pare rassicurante seguire la tesi notarile, non fosse altro per l’autorevolezza della fonte che la propone.

Concludendo, visto anche l’alto tecnicismo e le difficoltà di questa materia, come sempre si consiglia al lettore che fosse direttamente interessato alle questioni qui trattate di rivolgersi ad un professionista qualificato che senza dubbio saprà consigliare, nel caso concreto, la strada migliore da seguire.

***

Ciò che segue deve scriversi di propria mano dal testatore con la sua abituale grafia.

APERTURA (PARTE FISSA):

“Giorno, mese, anno

Io sottoscritto, … (nome e cognome) nel pieno possesso delle mie facoltà mentali, così dispongo del mio patrimonio per il momento in cui non ci sarò più: …

come emerge da quanto si è scritto nel capitolo uno della presente trattazione, tale frase non è necessaria anche perché il fatto che il testatore dichiari di essere capace di intendere e volere non significa che lo sia. Tuttavia, il suo inserimento non è vietato e, data la ricorrenza nella prassi di tale incipit, qui si suggerisce.

FORMULE PER L’ISTITUZIONE DI EREDE:

Istituisco mio unico erede … (nome e cognome).

In questo modo tutto il patrimonio andrà al soggetto nominato – fermi sempre i limiti derivanti dai diritti dei legittimari. È consigliabile che il testatore, ai fini di una migliore identificazione, indichi anche il rapporto che ha con l’istituito erede: ad esempio “Istituisco mio unico erede mio figlio…, mia moglie…, mio fratello…, il mio amico…, la mia Parrocchia”.

oppure

Istituisco miei eredi in parti uguali … (nomi e cognomi degli eredi).

In questo modo tutto il patrimonio andrà diviso in uguali parti tra gli eredi – fermi sempre i limiti derivanti dai diritti dei legittimari. Per il resto vale quanto detto sopra.

Istituisco mio erede per la quota di 1/4 (un quarto) … (nome e cognome), per la quota di 1/4 (un quarto) … (nome e cognome) e per la quota di 1/2 (un mezzo) … (nome e cognome).

In questo modo tutto il patrimonio andrà diviso in dette parti (o in altre che il testatore voglia) tra gli eredi – fermi sempre i limiti derivanti dai diritti dei legittimari. Per il resto vale quanto detto sopra con l’avvertenza che è sempre opportuno, quando si specificano le quote in termini frazionari, determinare tante frazioni che sommate assieme formino quale risultato l’intero patrimonio. Altrimenti, per la quota non disposta, si aprirebbe la successione di legge. Valga il seguente esempio: “Istituisco mio erede per la quota di 1/4 (un quarto) … (nome e cognome),

per la quota di 1/2 (un mezzo) … (nome e cognome)”. In questo caso, manca l’erede per la residua quota di 1/4 e l’erede di quella quota sarà determinato, tra i parenti prossimi, dalla legge.

Per disporre una sostituzione (vedi il sesto capitolo):

e laddove egli non possa o non voglia accettare gli sostituisco … (nome e cognome)”.

Per escludere la rappresentazione o l’accrescimento (vedi il sesto capitolo): “escludo la rappresentazione”; “escludo l’accrescimento”.

FORMULE PER LA DIVISIONE TESTAMENTARIA:

nel caso di nomina di più eredi, come sopra detto, è possibile fin da subito dividere tra loro i beni. Dopo l’istituzione di erede, secondo una delle formule di cui sopra, basterà scrivere:

… e così, ai sensi dell’articolo 734 del Codice civile, divido tra loro il mio patrimonio:

– al mio erede … (nome e cognome) la proprietà della mia casa in … (opportuno: Comune, via e civico);

al mio erede … (nome e cognome) la proprietà della mia villetta al mare in … (opportuno: Comune, via e civico);

– al mio erede … (nome e cognome) tutto il mio denaro contante, i titoli e ogni mio bene mobile.

È possibile dividere, in questo modo, tutto il patrimonio ereditario o anche solo alcuni beni. In questo secondo caso, se, come sopra suggerito, le istituzioni di erede sono in frazioni tali da coprire l’intero patrimonio ereditario, i beni non divisi (e anche quelli che dovessero essere acquistati dal testatore dopo il testamento) andrebbero comunque agli eredi testamentari. Ciò non in proprietà esclusiva a ciascuno di essi come i beni che il testatore ha diviso, ma in comproprietà in proporzione delle loro quote ereditarie.

Nel caso in cui, invece, la somma delle quote in cui gli eredi sono istituiti non componga l’intero patrimonio, i beni non previsti nella divisione (e quelli sopravvenuti) andrebbero in comproprietà agli eredi istituiti solo nella misura in cui i beni espressamente assegnati non siano di valore sufficiente a integrare la quota ereditaria di ciascun singolo erede. In ogni altro caso si aprirebbe la successione di legge.

Ai sensi dell’articolo 728 del Codice civile, dispongo che l’ineguaglianza in natura nelle quote ereditarie sia compensata in denaro da parte di quei coeredi che risultino assegnatari di beni per un valore superiore alla loro quota e in favore di quei coeredi che risultino assegnatari di beni per un valore inferiore alla loro quota.

FORMULA PER LA DISEREDAZIONE

(vedi però, per la sua validità, il quinto capitolo):

Diseredo mio fratello Tizio”.

Laddove si vogliano escludere anche i suoi discendenti: “Diseredo mio fratello Tizio e i suoi discendenti”.

FORMULE PER I LEGATI:

Lego in favore di … (nome e cognome) la proprietà di… (segue descrizione del bene il più possibile precisa quanto più si tratti di cose appartenenti a un genere di cui si hanno altri esemplari nel patrimonio. Ad esempio: la mia penna stilografica di marca …, la mia automobile targata…, la mia casa in… (opportuno: Comune, via e civico). Come specificato nel testo, legatario può essere anche chi già sia stato istituito erede. In questo caso, l’erede otterrà il bene a lui legato in aggiunta alla sua quota di eredità).

CHIUSURA (PARTE FISSA):

Firma del testatore (con nome e cognome e con grafia abituale)”.

(di Yari Pancrazi – giudicato idoneo nel concorso notarile indetto con D.d.g. 27 dicembre 2011, in attesa di nomina).

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